Tout est parti d’un échange sur Twitter, à propos de l’adaptation de la Common Law à la structure de la justice Africaine.
J’ai tout de suite pensé aux différents problèmes liés à la diversité historique, culturelle et coutumière que poserait la mise en place de ce modèle au sein d’un continent tel que l’Afrique. Mais avant de rentrer dans le vif du sujet, au noyau de mes questionnements, quelques rappels sur les différents systèmes juridiques régissant les Nations.
Ainsi, on peut constater que le système juridique dominant et celui inspiré du Droit romano-germanique, qui lui-même est basé sur un ensemble de règles de droit codifiées et hiérarchisées, sans oublier sa source d’inspiration principale: La Coutume. Celle-ci serait donc le mélange de plusieurs habitudes, us, manières de faire selon le peuple et la situation géographique. Un exemple me vient à l’esprit, celui du Droit du Commerce (Français) par exemple, où la Jurisprudence est omniprésente, où les commerçants sont aussi juges. Cependant, en 2010, la Cour apte à juger les affaires commerciales avait statué collégialement, pour une codification plus sévère et plus formelle, des règles régissant ce droit. La coutume touche donc tous les domaines des règles de droit. Aussi, chacun de nous le sait, la coutume fait partie importante des différentes sources du Droit, de n’importe quel système juridique. Et c’est bel et bien qu’ici, le problème se pose. Tout d’abord, si le Droit Civil que la plupart des pays Africains ont adopté se repose sur la coutume propre d’une civilisation européenne, pourquoi ne devraient-ils pas faire de même, en érigeant une sorte de Common Law Africaine, qui prendrait en compte les différents us et coutumes du continent, pour établir (enfin ?) une Règle de droit légitime et adaptée aux différentes civilisations Africaines. Et là, on sent le hic. Tout aussi pour le fond que pour la forme. Je m’explique : La plupart des pays du Commonwealth ont pour système juridique la Common Law, et ceci n’est pas anodin. En effet, ces mêmes pays ont jadis eu, de près ou de loin, un passé commun historique et politique, du fait de leur obédience à la couronne royale d’Angleterre et leur soumission aux lois d’une Nation monarchique. De fait, lorsque les Pionniers Américains (premiers colons Anglais), ont voulu se libérer du joug de leur mère Patrie, en bâtissant une nouvelle Constitution, ils ont (inconsciemment ou non) répéter au fil des années, la même structure judiciaire où les règles de Droit n’étaient pas spécialement codifiées, et se reposaient essentiellement sur la jurisprudence Anglaise. Jurisprudence qui elle, se base sur la coutume des décisions prises selon le type d’affaires judiciaires traitées.
Pour revenir à mon hic ressenti plus haut, il est nécessaire de clarifier deux choses : les pays Africains ont pour Droit celui dit « civiliste », et pour passer de ce dernier à celui de la Common Law, il faudrait non seulement remettre en cause tout le système politique, mais aussi celui du social et de l’économie. C’est-à-dire toutes les règles organisant la vie sociale de plusieurs peuples, les différentes règles marchandes, et surtout la réglementation politique (suffrage universel direct ou indirect, bipartisme, multipartisme ou monopartisme, pouvoir central « présidentialisme » ou lègue du pouvoir au niveau régional etc.) Il faudrait donc détruire les institutions de l’Ius Commune de chaque Etats, pour établir les préceptes d’une Common Law à travers l’Afrique. Cependant, il faudrait entre-temps reconsulter les coutumes et us propres à l’Afrique, pour pouvoir les appliquer. Néanmoins, comment pourrait-on ériger un droit ayant comme modèle la Common Law, lorsque les pays censés être sous son joug, n’ont pas tous le même passé, les mêmes traditions ? On peut déjà remarquer qu’au sein d’un même pays, les traditions (liées aux ethnies) sont parfois aux antipodes les unes des autres. Qui pourrait prétendre à la légitimité de détenir les pouvoirs suffisant pour désigner telle tradition « valable » et assez répandue pour faire partie de la base de la future Common Law Africaine ? Par quels procédés pourrait-on établir une hiérarchie des coutumes sans pour autant se voir indigner certains peuples ? A ce moment, je n’ai qu’une réponse que je pense salvatrice : seule la « Volonté Souveraine » du peuple pourrait légitimer ces décisions. Le fameux Demos Kratos que prônent justement tous les Etats de Droit, comme vecteur de sécurité politique, éludant tous les maux qui entachent les droits fondamentaux de l’Homme, définie comme étant la meilleure arme du peuple pour s’exprimer et celle efficace, contre l’asservissement des consciences. Je ne vais pas m’étendre sur toutes les problématiques qu’entraine la question de la Démocratie en général, et surtout en Afrique. Disons donc que la Démocratie serait la réponse à mon problème : seul le peuple pourrait agir en toute impartialité afin de pouvoir mettre en érection cette Common Law des Etats Africains. Pour cela, faudrait-il seulement mettre en place une structure institutionnelle permettant de débattre et de voter par la suite. Notamment par la réunion des différents chefs ethniques de chaque pays, ou encore par la mise en place de référendum à niveau local ; referendums locaux qui par un système pyramidal (ethnies-régions-pays), aboutiront à un seul, au niveau continental. Ainsi, les autorités compétentes auraient la matière nécessaire pour rédiger un traité pour l’unification juridique des différentes Nations. Or, le problème n’est pas tant la mise en place de cette structure, mais plutôt son organisation. Les personnes à qui le peuple aura conféré le pouvoir de rédiger et constituer de nouveaux textes juridiques, seront celles à craindre. Car c’est bien là, la limite du pouvoir du demos, celui-ci n’agit pas ; il ne fait que léguer son pouvoir d’actions à une entité politique qui elle-même, est porteuse de déterminations influencées par des enjeux socio-politiques.
Prenant par exemple le fait que, l’ethnie A d’un pays x statue le fait que les trois coutumes régissant sa communauté se doivent de faire partie des bases fondatrices et référentielles de la nouvelle Common Law ; pour cela cette ethnie va élire un représentant qui défendra les raisons de leur utilité etc. Imaginons cependant que ce dernier, dans les sinueux rouages de la politique, se voit dissuader de ne pas présenter l’us de l’ethnie A concernant les échanges marchands hyper codifiés, dans le but de permettre à l’ethnie B par sa coutume de libre-échanges de se voir majoritaire ; en avançant la promesse de toujours privilégier les échanges entre l’ethnie A et B, si au niveau continental cette coutume réalise un plébiscite. De plus, cela augmenterait le pouvoir de consommation, donc la croissance de la région A, leur économie ne se porterait que mieux. Le représentant, se voit déjà par cette proposition gravir les rangs sociaux à la vitesse de la lumière, il ne résiste pas. La coutume de l’ethnie B est donc majoritaire dans la Common Law, les échanges « privilégiés » entre les deux ethnies se font. En dépit de cela, la croissance de A ne voit pas son taux atteindre les sommets, au contraire elle stagne lentement, puis chute. Pourquoi ? Tout simplement parce qu’à cause de sa coutume des échanges marchands extrêmement codifiés, cette dernière n’avait pas le moins du monde, prévu les infrastructures nécessaires afin de satisfaire en production, la demande de l’ethnie B. Elle n’avait pas non plus anticipé les délocalisations massives vers B etc. Cette dernière elle, n’a pas de problèmes avec son taux de croissance, elle voit sa région prospérer, la population consommer. Le pays x au fur et à mesure des années, sent la différence de croissance entre ces deux régions, essaie de revoir les lois et les structures pour « essayer de ». Or, on le sait bien : dura lex, sed lex* mais que pacta sunt servanda*. Tout cela entraine un ravin entre les populations économiquement parlant, une stigmatisation, un sentiment d’injustice etc. Ici, je n’ai pris que l’exemple d’un conflit économique, quand le conflit pourrait être d’ordre divers…
Toutefois, c’est à se demander si cette adaptation ne serait pas un tantinet radicale du fait de son caractère subversif. Il faudrait donc un compromis, celui qui à mes yeux, pourrait mieux rendre compte de la légitimité d’un Droit Civil Africain ; ce compromis n’est autre que celui du Bijuridisme « revisité ». Un système juridique que l’on peut retrouver au Canada ou encore en Afrique du Sud, qui comporte le Droit Civiliste et la Common Law. Mais une fois de plus, la question de la Common Law (basée sur les traditions juridiques donc) se soulève et nous renvoie au problème initial. Au final, le problème n’est pas de revisiter nos fondements juridiques, celui-ci est bien autre. Il réside avant tout dans nos fondements politiques, à savoir le régime politique que certains pays choisissent d’adopter, pensant occulter les réalités sociales, politiques et économiques catastrophiques au sein du pays ; ce régime servant plus le Léviathan étatique, que la Volonté générale des parties, j’ai nommé la Démocratie.
Cet article a été rédigé par Douce Dib du blog Les éloges de douce
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